法德學思 | 正本清源完善預購商品房抵押貸款制度

發布日期:2016-12-07    【字號:  

作者:吳明秀、王悅


我國個人住房擔保貸款制度起源于1998年5月9日由中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》(以下簡稱《貸款辦法》)。近二十年來,《貸款辦法》的實施帶動了一個數十萬億的大市場,積極推動我國的商品住宅產業的蓬勃發展,也促進了其他多個建筑形態(如寫字樓、商業地產及酒店等)及其上下游產業的發展。


快速發展的房地產行業為企業帶來了經濟效益,為老百姓改善了居住條件,但從中也暴露出各種問題。筆者通過分析我國現有預購商品房貸款制度中存在的法律問題,對解決辦法進行了初步的設想。

在進入正題以前,我們先提供一個案例,使讀者更自覺地看到問題的癥結與本文的主旨。


萬某于2013年6月在南京市廬山路某樓盤購買商品住宅一套(以下稱“標的房產”),向某股份制銀行南京某支行(以下稱“貸款銀行”)貸款七成,合計600余萬元,樓盤的開發商A公司為其向貸款銀行提供階段性擔保。2015年3月該房屋竣工備案后交付,并于同年5月辦妥初始登記;萬某于此期間驗收后接收了該房屋,辦理了入住手續并從A公司取走了辦理產權轉移所需的測繪資料等文件,予以簽收。


2016年4月,A公司突然接到貸款銀行起訴萬某及該公司的應訴通知書,方才得知萬某中斷歸還銀行按揭貸款已經超過六個月;按照貸款銀行與其簽訂的《借款合同》之約定,貸款銀行宣布貸款提前到期,起訴請求受理法院判令萬某歸還剩余貸款本息600余萬元,并判令A公司承擔連帶擔保責任,并申請查封了A公司賬戶中600余萬元存款。


A公司急忙調查,發現萬某雖然早就取走了辦理產權轉移的全部資料,但一直未辦理產權轉移登記,且因其經營不善欠下巨額債務,標的房產此前已經被數家司法機關查封。


得知這些情況之后,A公司聘請律師應訴,主張銀行對標的房屋享有優先權,但一審敗訴,眼看600多萬存款即將被劃歸銀行,而萬某竟然在整個訴訟過程中就根本沒有出現,下落不明。


第一次遭受此種境遇的A公司覺得特別不能理解,既然早在標的房產預售,萬某貸款時,就設定了預售商品房抵押,且不辦理產權轉移的責任完全在萬某,可自己還是得為萬某還債,標的房產也將被其他在先查封的司法機關拍賣,所得價款根本不夠歸還萬某所欠經營性債務。


A公司的法律困境怎么解決?

 

1、預購商品房抵押


預購商品房抵押即預購商品房貸款抵押,是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。(1997年6月1日起施行的《城市房地產抵押管理辦法》)


2、預購商品房抵押與在建工程抵押的性質


關于在建工程抵押,我國《物權法》第一百八十條規定,債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押,其中第五項為正在建造的建筑物。其實,早在2000年頒布實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》,對于在建工程抵押就有明確的規定。該解釋第四十七條規定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押登記,人民法院可以認定抵押有效。”這個司法解釋非常重要,說明在我國,以尚未完成物理形態與權利形態的房屋或者其他建筑物,均可設立抵押,且只要設立抵押登記,即賦予抵押權人抵押權,亦即抵押優先權。然而,該解釋卻有一個致命缺陷,即未區分預售商品房抵押與在建工程抵押。


應當明確的是,在建工程抵押屬于物權抵押,抵押人是在建工程的投資方,享有在建工程的附屬土地使用權,工程雖未竣工及驗收,但根據在建工程附屬土地的《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《施工許可證》等依法獲取的使用證明和許可,可以認定抵押人就是在建工程的物權人;而預售商品房不同,其附屬土地使用權人是在建預售商品房的開發商,前述各項證明、許可中的權利人與被許可人也均是開發商,“抵押人”則是預售商品房的買受人(預購人),其對在建預售商品房享有的僅僅是債權性質的合同權益,而根本不具備物權特征。


同時,在建工程抵押,通常是將所有在建的房屋或其他建筑物,整體抵押給某個金融機構或其他單一債權人(抵押權人),一般不會出現將在建工程分割抵押的情況;而在建商品房抵押,如果商品房買受人同時購買同一項目的多個商品房單元,則既可以是將買受人所購多個商品房單元抵押給同一貸款銀行,也可以是將所購多個商品房單元抵押給不同的貸款銀行。


因此,從理論上說,在建工程抵押與預售商品房抵押具有相當大的差異性,甚至可以說具有本質差異——在建工程抵押屬于物權抵押,而預售商品房抵押則是債權抵押。


2016年1月1日頒布實施的《不動產登記暫行條例實施細則》第七十五條,當事人申請在建建筑物抵押權首次登記時,抵押財產不包括已經辦理預告登記的預購商品房和已經辦理預售備案的商品房。因此,“在建工程抵押”與“預購商品房抵押”是兩種抵押,不能混淆。


3、預購商品房抵押與開發商的階段性擔保責任


在預售商品房完成建造、驗收之后、辦妥初始登記之前,其權利形態尚未成就,買受人亦無法辦理權屬轉移登記,銀行也無法取得《他項權利證書》,故為開發商設定了階段性擔保責任。防止借款人違約后,其預受的商品房出現下列情況:

(1)不能完成建造;

(2)雖完成建造但驗收不合格,無法交付使用;

(3)雖然可以交付使用,但無法辦理權屬轉移登記給貸款銀行帶來的經濟風險。故開發商為買受人向貸款銀行提供的階段性擔保,實際上是履約責任擔保,令其:

(1)完成預售商品房的建造;

(2)保證預售商品房的質量達到合格及合格以上的品質;

(3)積極辦理并成就初始登記。


4、預購商品房抵押與預購商品房抵押權預告登記


就司法實踐而言,雖然有分歧,但一般而言,長期以來的主流做法仍然是,在預購商品房的預購人(買受人或者《借款合同》項下的借款人)發生《借款合同》項下的違約事件達到一定的嚴重程度時,貸款銀行提起訴訟并主張優先權的,均會得到人民法院的支持。


然而,2013年以來,這一情況發生了急劇變化。在這一年里,福州市中級人民法院《(2013)榕民初字第1200號民事判決書》(以下稱“第1200號案例”)將《貸款辦法》中規定的“抵押”解釋為“預購商品房抵押權預告登記”,判決確定“抵押權人”不享有抵押權和優先受償的權利。判決所依據的是《物權法》第一百八十七條之規定。判決稱:“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。一石激起千里浪,該案判決生效后越來越多的人民法院傾向于采納其觀點和做法,即在“抵押權人”取得《他項權利證書》之前,不享有抵押權和優先受償權。


福州市中級人民法院屬于地方人民法院,不享有司法解釋權,但其判決的這個案件被當成了指導案例,威力之大出乎意料。


5、房屋買受人、銀行、開發商三者的關系


買受人購買房屋,與開發商簽訂《商品房買賣合同》,并向開發商支付房款,對于資金缺口部分向銀行申請貸款;銀行與買受人簽訂《借款合同》及《個人住房抵押貸款合同》并向開發商放款;開發商與合作銀行簽訂《住房貸款合作協議》,約定銀行向開發商的購房客戶(買受人)發放一定比例的貸款,開發商則為借款人(買受人)向銀行提供階段性擔保。


在金融機構與開發商之間約定的“階段性擔保”通常會約定至貸款銀行取得《他項權利證書》之時方告終止。照此推演結果卻是,在開發商辦妥初始登記后,已經完成了《商品房買賣合同》項下自己一方的義務(售后維修維保義務除外),僅因買受人怠于履行辦理權屬轉移登記,就延長了自己的擔保期限至其完全不能控制的不確定期間,對開發商是否公平?答案很顯然是否定的。


那么,讓銀行承擔此中義務、責任和風險是否公平呢?答案顯然也是否定的。


更嚴重的問題是,在我國的商品房開發制度中,開發商均實行“項目公司制”,一個項目為一個公司,在項目開發告竣、項目資產處置完畢后,就會喪失履行擔保責任的必要的資產,金融機構追究其擔保責任也會落空。


出現這種情況后,如果借款人欠有其他債務,其預購的商品房已經被司法機關查封,貸款銀行向借款人主張優先受償權要求處置其預購商品房時,卻因尚未辦理抵押登記而不享有優先權,而向開發商主張擔保責任時,則會因為其不具備履約能力,可謂兩頭落空,只能自行承擔貸款損失。


那么,在預售商品房后已經完成初始登記之后,開發商或者金融機構是否可以起訴業主、借款人,請求人民法院判令其限期辦理權屬轉移登記呢?司法實踐證明是可行的,在我們經辦的案件中,已經有獲得法院支持的案例,如南京市建鄴區人民法院(2016)蘇0105民初1696號《民事判決書》及南京市中級人民法院(2016)蘇01民終3951號《民事裁定書》。但法院支持并不代表買受人、借款人就會履行其義務。辦理權屬轉移登記時,需要繳納契稅和公共維修基金,某些地方的登記主管部門還要求采集權利人的頭像,要求權利人必須親自申請并到場,繳納費用后才能辦理。開發商、金融機構持人民法院的生效判決、協助執行通知書也未必能在真正的權利人(業主、借款人)未明確表示同意辦理的情況下就給予辦理。如不給予辦理,“抵押登記”仍然無法完成。雖然《不動產登記暫行條例》第十四條第二款第三項規定,因人民法院、仲裁委員會的生效法律或者人民政府生效的決定等設立、變更、轉讓、消滅不動產權利的,可以由當事人單方申請。國土資源部《不動產登記操作規范(試行)》第9.3款也有類似規定,但與前述《不動產登記暫行條例實施細則》第七十八條仍然缺乏銜接。第七十八條第二款規定,預購商品房的抵押首次登記須在預購人辦理房屋產權登記之后,故預購人(借款人)拒不辦理或拖延辦理商品房所有權登記,則貸款金融機構仍不能單方申請辦理抵押首次登記。且在預購人(借款人)拒絕或拖延辦理所有權登記的情況下,即便賦予貸款金融機構單方申請權,契稅、公共維修基金等稅費由何方繳納與承擔,規定也極不明晰。我們在工作實踐中發現,當人民法院持生效法律文書及協助執行通知書等,要求登記主管機關辦理相關登記時,就遇到費用無出處,登記主管機關婉拒辦理登記的情況。


6、完善預售商品房抵押貸款制度


我國部門法之間相互脫節,司法行為缺乏統一尺度,形成了一個制度性系統缺陷,造成抵押完成、抵押權成就完全取決于債務人的意志,只要其不履行辦證義務,開發商的階段性擔保責任即不能終止,貸款銀行的貸款安全就不能完全得到保障,在有些情況下還造成開發商“代人受過”的不公平的結果。而這一點與個人住房貸款的特殊性交織在一起,使得問題更為突出:金融機構發放其他類抵押貸款時,都是在抵押物物理狀態及權利皆已成就,抵押人辦妥抵押后金融機構方才放款,借款人是被動方,金融機構是主動方;而在個人住房貸款模式中,貸款發放前,抵押物的物理與權利均未成就,待其成就后方令借款人申請辦理抵押,借款人成為主動方,而金融機構則成為被動方。


住房按揭貸款自1998年實施《貸款辦法》頒布實施以來,個人住房擔保貸款業務,作為一個獨立的金融產品已經得到了極大發展,粗略估計其規模已經達數十萬億元,城鎮居民完全沒有涉及過個人住房擔保貸款的家庭已經是寥寥無幾,居民家庭財產狀況也已發生了翻天覆地的變化,相當多的城鎮居民在上世紀九十年代是沒有屬于自己的產權住房或其他抵押物的,而如今家有幾套商品住宅的家庭已經比比皆是,還有的居民家庭除住房外還有其他類型的不動產、股權、股票、有價證券等其他可以設立抵押、質押的資產,取得貸款的抵押物大大豐富了,但以《貸款辦法》和《抵押辦法》為核心的個人住房貸款制度近二十年來均沒有太大變化,顯然已經不能適應新形勢。


積近二十年的實踐經驗,現在已經完全具備單獨立法的條件,故我們建議適時立法,出臺《預售商品房抵押貸款法》,對商品房,主要是商品住宅抵押貸款進行全面規范,并使各方主體參與其中,各得其所。


個人住房抵押貸款是特殊抵押貸款,其形態與操作流程均完全不同于普通抵押貸款,前者在借款發放之前房屋的物理與權利形態均尚未成就,而一旦貸款發放完畢,借款人即喪失了主動申請辦理抵押登記的積極性,拖延辦理甚至拒絕辦理抵押首次登記屢見不鮮;后者則以抵押辦妥作為放款條件,抵押人不得不十分積極地辦理。這一根本特征決定了立法的必要性,不能將預購商品房抵押等同于房屋抵押,因為等同視之會帶來不公平的結果,也會帶來金融機構的額外負擔及風險。


就預售商品房而言,開發商的階段性擔保已不再具有強制性的必要,如果借款人(業主)愿意,貸款銀行也可以接受,就完全可以用其名下的未設抵押的既有不動產來設立抵押。這對購房人其實也有好處:在提供階段性擔保的情況下,開發商往往強迫購房人向它們指定的銀行貸款,在金融業內部競爭日趨激烈且利率更加自由的金融市場上,購房人被迫放棄選擇,承受較高的利率(有時還有附加費用)。


在購房人不能提供合格的抵押品而確實需要開發商提供擔保的情況下,階段性擔保應當在開發商辦妥初始登記之日終止。目前也有案例表明,銀行對此也可以接受,但非常少,而且往往需要通過艱苦的磋商。


在部分業主拖延辦理產權轉移登記的情況下,催告責任及風險由目前制度框架下完全由開發商承擔改為完全由銀行承擔也不盡合理,故在制度設置上可以設為開發商辦妥業主所購房屋初始登記之日,預抵押可以直接轉化為抵押而無需經業主同意或申請;考慮到《貸款辦法》及《抵押辦法》與既有的《合同法》、《擔保法》及《物權法》等法律制度的銜接,形成更為自洽的法律體系,可以在“自動轉化”程序中增加貸款的金融機構申請辦理《他項權利證書》,登記主管機關不依借款人的申請而依銀行的申請直接辦理該證書,完善抵押形式要件,即由債權抵押變更為物權抵押。


在既有開發商階段性擔保,又有預抵押登記的情況下,如果在開發商尚未辦妥初始登記時,借款人即已嚴重違約達到了金融機構解除借款合同的條件,金融機構要求開發商履行階段性擔保責任時,應將預抵押登記所形成的抵押登記排他的優先權轉讓給開發商,使得開發商在履行擔保責任之后取得該項權利,以解除其后顧之憂。雖然現有法律已經規定,附著于擔保債權的抵押權可以隨同債權一同轉讓,但如果將個人住房擔保貸款中貸款發放前的“抵押登記”設立的權利視為“抵押登記優先權”而不是抵押權和優先受償權的話,則“抵押登記優先權”轉讓迄今為止并沒有法律根據,有必要填補這一空白。


其他還應予以規定的內容還有不少,從維護購房人的利益出發點看,至少應當對開發商履行擔保責任之后行使合同解除權加以必要的限制,以免在商品住宅市場猛烈上漲時,開發商利用購房人的違反借款合同項下的還款義務之機,隨意解除《商品房買賣合同》,導致購房人過大的損失。在目前的法律架構下,對此并無規范,任由當事人之間約定并尊重其約定,造成開發商利用其優勢合同地位,強加給購房人的解除條款往往過于苛刻,一旦購房人違反《借款合同》導致開發商承擔了擔保責任,就不但享受不到房價上漲的任何利益,還會在開發商收取所謂“違約金”、“利息”(或“資金占用費”)、“訴訟費用”等名目下的費用,基本失去其全部首付款。

從立法技術的角度看,立即進行《預售商品房抵押貸款法》也許過于激進了,但完全可以由國務院以行政法規的形式出臺相關規定,待條件更為成熟時,順勢而為,再由全國人民代表大會常務委員會制定《預售商品房抵押貸款法》。國務院出臺行政法規,從效力層級的角度看,才能解決目前存在的某些混亂。


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