公開招投標中的“推定串謀”是什么?

發布日期:2017-01-04    【字號:  

公開招投標中,嚴禁投標人相互串通,進行不正當競爭,干擾招投標秩序,一旦被認定為“串通投標”,其投標行為將被宣布無效,情節嚴重的會導致行政甚至刑事處罰。然而,串通投標的行為通常是秘密進行的,很難查證;而且,在調查取證階段,疑似串通投標人的投標行為不能被斷然否認,而是處在效力待定狀態,無法定標,但工程往往等不及,待串通投標被查實將耽誤寶貴時間。這就是為什么大量串標行為得不到查處的原因——招標人為盡快定標而不愿報案。


于是,“推定串謀”的制度產生了——2013年2月修訂《招投標法實施細則》時加入了第40條第一款第第四項的規定“不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異”(有人認為該制度不是“推定”而是“擬制”,錄以備考)。

“推定串謀”的原理——證據蓋然性原則


上過小學的人都知道,12×12=144。可有次考試,班級優秀學生、數學課代表小明一時馬虎,在試卷上寫成了12×12=146。這本沒什么,老師給這題判零分就完了;可是,小明的鄰座,學習成績一向極其糟糕的小剛在他的試卷上也寫上了12×12=146。這時問題來了,小剛抄襲了小明了嗎?并無證據指向小剛抄襲,以尋常方式判定小剛抄襲很困難,質疑者可以說,小明可以犯低級錯誤,小剛為什么就不可以?既然認定小剛抄襲小明,為啥不能認定是小明抄襲小剛?但對有經驗的老師而言,這卻不是什么問題,綜合小剛學習一向馬馬虎虎,而錯的地方又和小明一樣,即可推定小剛抄襲了小明。一般而言,對此認定誰也不會有異議。

這里實際上體現的是證據規則中的“蓋然性原則”。

所謂蓋然性,指的是:有可能但又不是必然的性質。高度蓋然性,即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法,是人們在對事物的認識達不到邏輯必然性條件時不得不采用的一種認識手段。

“推定串謀”的適用難題

公開招投標中的“推定串謀”原理與此相通——兩個投標人錯都錯一樣了,不是相互串通是什么?可適用起來卻復雜的多。

投標文件包含了大量數據,而且這些數據本身有很多取決于投標人的主觀因素,絕不是12×12=144那么簡單,如何辨別兩個或兩個以上投標人的投標文件“錯都錯一樣了”?

對此,《招投標法實施細則》第40條給出了兩個判斷標準:投標文件異常一致,或者投標報價呈規律性差異。

投標文件異常一致

“投標文件異常一致”與小剛抄襲小明雖然復雜程度不可同日而語,但原理是相通的:兩個或兩個以上投標人在其投標文件中同時出現了“異常”,而該“異常”又是相互一致的,也就是說甲投標人的投保文件在某個地方出現了異常,而乙投標人在同樣的地方出現了異常,且異常的表現形式相互一致。例如,某項工程的成本,按行業平均水平測算,不少于1000萬元,甲投標人給出的成本卻只有980萬元,乙投標人給出的是970萬元,這算不算異常一致?原則上不算,因為甲投標人和乙投保人均可聲稱通過加強管理,節省成本至行業平均成本以下;但甲投標人給出的成本只有700萬元,乙投標人給出的則是690萬元,這就很可能構成“異常一致”了,因為這都是無法實現的指標,而甲投標人和乙投標人均給自己設定了這種不現實的成本目標,且數據相當接近。反之亦然,在行業平均成本仍為1000萬元的前提下,甲投標人給出的成本數據為1900萬元,而乙投標人給出的成本數據為1920萬元,仍可被認為是“異常一致”。因為他們給出的成本數據都高的離譜,而數據又很接近。

在實踐中還有各種其它情況,例如兩個或兩個以上投標人引用某個參數或者信息價均出現相同或接近的錯誤,或者適用稅率都出現了相同或接近的錯誤,自然也可能導致“推定串謀”之成立;在工程實踐中,甚至還有在不同的投標人的投標文件中,錯別字、標點符號均出現同樣的錯誤。

需要澄清的是,“推定串謀”的前提是,兩個或兩個以上投標人的投標文件在相同的項目上或環節上出現同樣的錯誤,而且錯誤的表現形態一致或非常接近。這類錯誤出現的頻率越高,被適用“推定串通”的可能性也就越大。《招投標法實施細則》第40條第一款第四項中的“異常一致”同時指既異常,而異常之處又相互一致或非常接近,而不是單指兩個或兩個以上投標人的投標文件在某些方面高度一致或非常接近。相反,某些一致或高度接近是正確運用參數、數據、公式計算的必然結果,不會導致被適用“推定串謀”。

投標報價呈規律性差異

在工程量清單招標中,參與串謀的幾個投標人為了保證其中一人中標,故意壓低或抬高投標總價,并因此而壓低或抬高工程量清單報價中的某些單價與合價,并由于計算過程連貫性與數據契合度的必然要求,導致報價清單中的數據呈現規律性差異。例如,A投標人的投標總價高于B投標人的投標總價20%,同時高于B投標人的投標總價15%,而在工程量清單報價中的主要分項工程的報價均比B投標人均高出20%,比C投標人均高出15%,即可認定A、B、C三投標人之間的“投標報價呈規律性一致”。造成這種現象的原因也是因數個投保人的投標文件均出自主謀投標人之手;正常投標之總價系由單價、合價累積計算的結果,而串通報價則是先有總價,然后拆分而成合價。不過,這種串謀行為較難發現——清單項目越多、越復雜,規律性越不明顯,串謀就越難發現,往往需要通過專門的審計手段才能予以揭示。

低級錯誤緣何發生?


投標人多數都是經驗豐富的企業,串通投標的往往更是老謀深算,為什么會出現這種低級錯誤?這是因為參與串謀的投標人之中必有一個主謀(真正想中標的那個投標人),由其游說、拉攏、收買其他投標人,而制作投標文件需要人力成本和其他成本,串謀者的投標文件,均出自主謀投標人,故而錯誤也往往是相同的。


質疑:有罪推定?


雖然“推定串通”是在總結大量實踐案例的基礎上制定的,但從立法的意義上說,不免引起爭議與質疑:串通投標情況嚴重的可以判刑入獄,但不經嚴格證據而用推定即可入人于罪,是不是具有“有罪推定”的嫌疑而違背“無罪推定”的立法潮流與法治文明價值觀?這種爭議與質疑也導致行政機關在適用“推定串謀”時十分謹慎。


對此質疑,我們的看法是,“無罪推定”固然是立法潮流和法治文明進步的體現,但“無罪推定”從來不是鐵板一塊,而是有例外(exceptions)。在“無罪推定”制度的發源地,主要是西方某些國家,在將無罪推定作為立法宗旨的同時,對于極其隱蔽而危害性又極大的洗錢和毒品犯罪之類,仍適用有罪推定。再則,“推定串通”并非一定導致投標人被追究刑事責任,多數情況下導致的是行政責任和民事責任,與刑法意義上的“有罪推定”無關(“有罪推定”是刑事訴訟概念,其適用應嚴格限制在刑事訴訟范疇,而不能推而廣之至行政立法);同時我們認為,在刑事訴訟中對于“推定串謀”而入人于罪時,仍應慎重,盡量取得可靠的客觀證據;但在無法取得客觀證據的情況下,為了遏制惡劣的串通投標,適用有罪推定也不是絕對不行。對此《招投標法實施細則》第六十七條對此已經做了銜接,問題在于《招投標法實施細則》層級較低,不是法律,不能直接設立或變更刑法和刑事訴訟法制度,尤其是無罪推定例外這種基本制度,因此仍由必要經全國人民大表大會立法,目前階段由全國人大常委會通過立法解釋進行法律銜接可能是比較可行的技術路徑。

另外,由于“推定串謀”并非有充分確鑿證據證明的投標舞弊行為,其處理也和通常意義上的串通投標有所差異;很重要的一點是,當招標人、主管機關發現存在“視為串通”(“推定串謀”)之情形時,應向疑似串謀的投標人進行調查,尋求其對投標文件異常一致、投標報價呈規律性差異的合理解釋,只有當其解釋無法達至合理性要求時,方才適用“推定串謀”;如果確有合理解釋,則一般不認定為串通投標。在實踐中,盡管有《招投標法實施細則》第40條提供了依據,但主管機關對適用“推定串謀”一般還是比較謹慎的;我們目前尚未發現公安、檢察機關適用“推定串謀”對投標人進行偵查起訴的案例。

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