擬掛牌新三板企業勞務派遣及勞務外包的規范

發布日期:2017-01-06    【字號:  

引言

在我國,勞務派遣用工形式最先出現于上世紀90年代,當時政府為解決國有企業下崗職工再就業問題,將下崗職工組織起來,通過勞務輸出的方式實現靈活再就業。后來經濟發展加快,失業率提高,企業需要自主決定用工、經營形式,勞動者需要自主決定就業形式,使得勞務派遣大量興盛起來。2008年1月1日實施的《勞動合同法》,確定了勞務派遣這一用工形式的合法性。

而勞務外包原為一些來料加工、來件修理、來貨檢驗等承攬業務,隨著社會專業化分開的發展以及近年來企業追求輕資產化發展模式,需要將非核心業務外包出去,以節約企業自身成本,提高效率,于是大量的勞務外包應運而生。

在筆者為擬掛牌新三板企業服務的過程中,發現很多企業對于勞務派遣與勞務外包的定義、區別不甚明了,且實踐操作中存在不少誤區,故試圖以本文簡單闡述兩者的區別,并提供相應的規范建議。

定義

1、勞務派遣

勞務派遣是指用工企業與勞務派遣企業(用人企業)簽訂勞務派遣協議,由用人企業派遣人員到用工企業從事該用工單位安排的工作的一種用工形式。

2、勞務外包

勞務外包是指發包企業將單位內的部分業務或職能工作任務發包給承包企業,由承包企業自行安排人員完成相應的業務或職能工作內容的一種經營形式。

區別

1、爭議解決方式及法律適用、效果均不同

勞務派遣適用的是勞動法及其相關法律法規,產生法律糾紛后應適用勞動仲裁前置程序解決,用工企業與勞動者產生糾紛后,用工企業與用人企業一般須承擔連帶責任;

勞務外包適用的是合同法及其相關法律法規,產生法律糾紛后適用民事訴訟一般程序解決,發包企業與勞動者產生糾紛后,發包企業應依據其與承包企業簽訂的外包合同確定違約責任及責任主體。 

2、企業對勞動者的管理權責不同

勞務派遣中的勞動者,應遵守用工企業的各種規章制度,比如作息時間的安排、服裝要求,完成用工企業安排的工作任務,但用人企業一般不直接參與管理;

勞務外包中,從事外包勞務的勞動者由承包企業直接管理,發包企業不得直接對其進行管理,發包企業的各種規章制度不能直接適用于這些勞動者。

實踐中,因企業未能正確分清該項區別,導致“假外包,真派遣”的實例大量存在。 

3、法律的限制性要求不同

2014年3月1日,人社部出臺的《勞務派遣暫行規定》進一步明確了,勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上使用,明確規定了被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%,并且對于用工單位嚴格要求是獲得勞務派遣許可證的法人實體;

相比較,勞務外包并無相應的約束性法律規定,無論是專業性還是非專業性的業務領域均可以外包給企業或者個人進行具體操作。在此,筆者需要提醒注意的是,鑒于現在司法實務中普遍將發包給個人的勞務行為認定為事實勞動關系,因此不建議企業選擇將勞務外包給個人。

4、結算方式和財務處理不同

勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準,根據約定派遣的人數結算費用,其合同標的一般是“人”,用工企業是為勞動力買單。被派遣勞動者的工資總額納入用工企業工資總額的統計范圍,但因使用勞務派遣人員而支付的管理費用和其他用工成本不包括在內;

勞務外包一般按照完成的工作量結算,其合同標的一般是“事”,發包企業是為勞動成果買單勞務外包費用不納入發包人的工資總額。

擬掛牌新三板企業的規范處理建議

1、勞務派遣規范建議

(1)用人單位選擇勞務派遣單位時,應注意勞務派遣單位經營勞務派遣業務應當向勞動行政部門申請行政許可(取得《勞務派遣經營許可證》),且出資額不得低于200萬元;

(2)勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上使用,且被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%(《勞務派遣暫行規定》要求截止到2016年2月底,所有用人單位應將勞務派遣員工數降低到10%以下);

(3)用人單位應注意被派遣員工與用工單位的勞動者同工同酬的權利;

(4)用人單位應與派遣單位明確約定勞動合同的簽約及解約、繳納社保、工傷責任處理、勞務糾紛的處理等相關事項。

2、勞務外包規范建議

(1)不可以“人”計費,而應以“事”計費,即應重點關注業務內容及業務成果的要求,并將業務成果作為交付對象和計算費用的依據;

(2)應于外包合同中明確對勞動者的管理責任主體,由承包單位對其雇傭的勞動者進行直接管理從而完成發包單位的工作,而非發包單位直接介入具體的工作安排和人員管理(薪酬的發放、考勤、獎懲制度、考核制度等)。


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